案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行“裸聊”被公安機關(guān)查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。

　　案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”，“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。

　　關(guān)于上述兩起網(wǎng)上“裸聊”案，在司法機關(guān)處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。

　　法理評述：

　　筆者同意第三種意見。

　　我國的刑法原則中最重要的一條原則就是罪刑法定原則，所謂罪刑法定原則最主要的含義包括兩個方面，即第一法無明文規(guī)定不為罪；第二法無明文規(guī)定不處罰。其基本精神乃是通過消極地限制刑罰權(quán)以積極地保障人權(quán)；其基本要求乃是通過刑法的確定性和絕對性來實現(xiàn)其社會保護和人權(quán)保障的雙重機能。本原則在意大利法學家貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》這本小冊子中得到了充分的論述[1]。罪刑法定原則目前已經(jīng)為世界上絕大多數(shù)現(xiàn)在民主國家所接受并在本國的刑法中得到體現(xiàn)。因此可以肯定地說，罪刑法定原則是衡量一個國家法治尤其是刑法現(xiàn)代化的重要標尺。

　　那么有關(guān)裸聊這種新形勢下無疑具有一定社會危害性的行為，根據(jù)我國目前的刑事立法包括刑法典和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，是否有明確的定罪依據(jù)可循呢？如果在刑法上不能夠?qū)@種嚴重侵害社會善良風俗的行徑得到懲罰，那么通過什么樣的途徑來救濟以達到社會的正義呢？

　　對于案例一中牽涉到的聚眾淫亂罪，我國刑法第三百零一條（第一款）只是這樣籠統(tǒng)的規(guī)定，“聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并沒有對什么是聚眾淫亂做一個明確的界定。從一般人的正常理解的話，聚眾淫亂必須是現(xiàn)實的，能夠切實在一定的時間和一定的空間得到準確把握的，并且是符合社會大眾的性概念的。對此馬克昌、高銘暄教授在其《刑法學》中也這樣對“淫亂”作了這樣的詮釋：“所謂淫亂，一般為群奸群宿、性變態(tài)行為，如雞奸、獸奸等嚴重敗壞社會良風美俗行為”[2]。由此可以得出所謂的淫亂應當是現(xiàn)實的，它并不包含網(wǎng)絡虛擬的“淫亂”行為[3]；另一方面我們亦可從立法者當初的立法意圖來考察對這一罪名具體形態(tài)的表述，同樣可以輕易得出聚眾淫亂肯定不包括網(wǎng)絡中的虛擬行為，因為我們不能得到在立法之初就確定立法者已經(jīng)能夠預測到紛繁復雜的社會在將來會出現(xiàn)“網(wǎng)絡淫亂”現(xiàn)象，并且不能通過擴大解釋來進行補充，因為罪刑法定原則明明的告訴我們嚴禁有罪類推行為。所以針對以上所述，我們認為案例一中檢察院撤回起訴的做法是符合法律規(guī)定的。

　　對于案例二牽涉到的傳播淫穢物品牟利罪，筆者個人觀點認為這不僅僅是違反罪刑法定原則，更是赤裸裸的違反法定罪名，有亂扣罪名之嫌。傳播淫穢物品牟利罪首先從對象上來看，需要有一定的物質(zhì)承擔體，也即淫穢物品，那么本罪的焦點顯然集中在了對淫穢物品的理解上，而我國刑法第三百六十七條是通過概括式列舉和具體性排除的方法來界定什么是淫穢物品的，即“本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。有關(guān)人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品不視為淫穢物品”。不難看出，所謂的淫穢“物品”是指書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品等等，根據(jù)當前法學理論的通說，“物”[4]肯定是不包括人的身體的，而裸聊之所以具有社會危害性也就是在于當事者通過視頻展示自己的身體，不難看出，此處的身體成為了犯罪對象，既然人的身體不能夠成為“物品”，那么何談傳播淫穢物品牟利罪呢，從這一點來看此處的情形與傳播淫穢物品牟利罪的構(gòu)成要件是不相符合的。